第二节 特许经营合同法律问题研究

营所必需的商业秘密，在特许经营合同中要严格规定受许人的保密义务，包括商业秘密的使用范围和目的、知悉商业秘密的人员范围等，必要时还可以与因经营原因必须接触商业秘密的人员签订个人协议。另外，特许经营合同还应该对与商业秘密直接相关的竞业禁止给予规定。特许经营中的竞业禁止条款的内容一般是对于知悉商业秘密的相关人员限制其从事相关竞争行业的时间或者地域，也包括受许人在特许经营合同终止后在一定时间和地域内限制其从事相竞争行业。

    （六）专利

    专利与商标、商业秘密一样，也是特许经营权的重要组成部分。在特许经营中涉及专利的情形一般有两种。一种是受许人得到授权销售特许人利用专利制造出的产品，这种方式本身并不涉及专利的实施许可问题，而只涉及含有专利技术的产品销售问题。另一种是特许人将专利许可受许人使用，受许人将该专利技术运用到生产中去，生产进而销售利用专利生产出的产品。对于前一种情况，由于与专利实施许可本身无关而只涉及产品买卖关系，特许经营合同中可以不对其作出特别规定。对于后一种情况，特许经营合同不但应该专门规定专利实施许可的相关内容，还应该将具体的专利实施许可协议作为合同附件。在特许经营合同中，重点应关注的是因专利无效或终止而可能发生的法律责任问题，合同中应综合考虑特许人和受许人的利益，作出公平合理的责任分摊约定。

    （七）著作权

    著作权在特许经营中的运用方式一般包括作品的发行、作品的使用和著作权的许可使用三种形式。特许经营合同可以对著作权的授权作出一般性规定，也可以单独签订著作权许可使用协议作为合同的附件。在我国，计算机软件在法律上是通过著作权加以保护的，并有专门的《计算机软件保护条例》。

    特许经营合同中如涉及计算机软件的授权，应注意符合《计算机软件保护条例》的规定。

    特许经营中的著作权问题还涉及委托作品和职务作品的问题。比如特许人委托受许人创作一定的作品就属于委托作品；某些特许经营体系本身就是以创作特定作品（如计算机软件）为内容，受许人在合同规定的职权范围内创作的作品就属于职务作品。对于委托作品，《著作权法》第17条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”一般来说，一份全面的特许经营合同应该对于委托作品的归属作出规定。对于职务作品，《著作权法》第16条规定：“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。”由于在实践中判断职务作品的归属较为复杂，所以在特许经营合同中应对于职务作品的归属问题作出明确规定，以防发生纠纷。

    （八）广告和广告费用负担

    特许经营体系中的广告从广义上可以分为加盟广告和业务广告两种。加盟广告是指特许人为招募受许人加盟而发布的广告，业务广告是指特许人或受许人在进行特许经营具体业务时为促进业务发展而发布的广告。从发布主体来看，特许经营广告一般分为特许人发布的广告、区域特许人发布的广告和受许人发布的广告三种。广告对于提升整个特许经营体系的形象有着重要的意义，很多受许人加盟特许经营体系的重要出发点就是可以享受整个特许经营体系的广告效应。特许经营合同应该科学分配广告发布的分工和责任，认为广告发布只是特许人义务的看法是错误的，不利于特许经营的健康发展。一般来说，特许人应主要负责全国性或地区性的广告宣传与整体策划，区域特许人应负责本区域内的广告宣传，受许人也应该在自己加盟店的范围内进行单店广告。在明确分工和责任的基础上，应该在合同中规定特许人对于特许体系中各类广告的控制权利，以保证广告的统一性。控制权利可以通过直接控制、审核批准或制订广告准则等形式实现。

    对于广告费用负担问题，特许经营合同应明确规定。可以按照广告宣传的责任分工进行费用分摊，也可以通过建立广告基金的形式进行分摊。如果采取建立广告基金的形式，则应该在特许经营合同中规定基金的分担比例、缴付时间、基金用途、基金管理和审计、节余基金的归属等问题。

    （九）特许经营费

    特许人将特许经营许可权授权受许人使用，受许人向特许人支付特许经营费用作为对价，这是特许经营合同的核心内容。《特许经营管理条例》就特许经营费用并未像《特许经营管理办法》第14条一样作出明确规定，《条例》强调费用由双方约定，但在《条例》第16条、17条中对“要求在订立特许经营合同前支付费用的”以及“收取推广、宣传费用的”提出了相关的要求。通常特许经营费用包括加盟费、使用费和其他费用。

    加盟费一般是指特许经营合同签订之初，受许人为获得特许经营权而向特许人支付的一次性费用，俗称“入门费”。实际上加盟费的内容一般包括特许人对受许人进行培训的费用、特许人指导受许人建立和运营的费用以及受许人接受特许人特许经营权的费用。加盟费的返还问题是特许经营合同应该予以规定的问题。如加盟费是作为特许经营权的对价支付的，如果特许经营权本身无效或有严重瑕疵，应适当返还加盟费。规定在任何情况下加盟费都不予返还的条款在法律上是有不合理之处的。

    特许使用费是指受许人在使用特许权的过程中按一定的标准或比例向特许人定期支付的费用。根据1997年财政部《企业连锁经营有关财务管理问题的暂行规定》第16条的规定：“加盟店根据合同，按不高于销售额（营业额）3%的比例支付给特许者的与其生产经营有关的特许权使用费，计入管理费用。特许者收到加盟店交来的特许权使用费，计入其他业务收入。”上述比例不具有普遍的约束力，具体比例由特许双方进行协商。特许使用费的收取方式一般有三种：一是定额制，即按月、季度或年度收取固定的费用；二是比例制，即按照营业收入、毛利额或其他计算标准收取一定比例的费用；三是定额与比例制相结合，即在收取定额费用的基础上，再按照一定比例收取费用。

    实践中，“其他费用”一般是指受许人根据合同约定，获得特许人提供的相关货物供应或服务而向特许人支付的其他费用。比如特许人派出技术管理人员的相关费用、分摊的广告费用、委托代理费用等杂项费用。其他费用一般应在特许经营合同中明确规定。

    除了上述费用外，特许经营合同中通常还包括保证金。保证金是指为确保受许人履行特许经营合同，特许人向受许人收取的一定费用。合同到期后，保证金应予以退回。

    （十）信息披露

    从特许经营本身的特点来看，是优势与风险并存的。特许经营一方面优势突出，受许人可以借助特许人成熟的商业运作能力和经验，从而降低自己经营失败的风险。另一方面在某些不健康的特许经营体系中，特许人一开始就是以骗取受许人利益为出发点的，在整个特许经营运作过程中一直是在欺骗受许人，并从中牟利。避免这种风险的有效手段就是信息披露。按照《商业特许经营管理条例》第21条的规定，特许人应当在签订特许经营合同之日前至少30日，以书面形式向被特许人提供本条例第22条规定的信息，并提供特许经营合同文本。按照《商业特许经营管理条例》第22条的规定，“信息”包括：

    （1）特许人的名称、住所、法定代表人、注册资本额、经营范围以及从事特许经营活动的基本情况；

    （2）特许人的注册商标、企业标志、专利、专有技术和经营模式的基本情况；

    （3）特许经营费用的种类、金额和支付方式（包括是否收取保证金以及保证金的返还条件和返还方式）；

    （4）向被特许人提供产品、服务、设备的价格和条件；

    （5）为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务的具体内容、提供方式和实施计划；

    （6）对被特许人的经营活动进行指导、监督的具体办法；

    （7）特许经营网点投资预算；

    （8）在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估；

    （9）最近2年的经会计师事务所审计的财务会计报告摘要和审计报告摘要；

    （10）最近5年内与特许经营相关的诉讼和仲裁情况；

    （11）特许人及其法定代表人是否有重大违法经营记录；

    （12）国务院商务主管部门规定的其他信息。

    《条例》第23条要求提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。还规定，特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。

    （十一）违约责任

    违约责任是所有合同中必不可少的一部分，特许经营合同所包含的违约责任条款一般具有以下内容：解除合同的违约责任、逾期付款的违约责任、特许人对受许人违约行为的罚款、处罚的类推适用、减轻与免除处罚等内容。特许经营中可能还涉及特许人或受许人与合同第三人之间的法律责任问题，其中一些比较常见的与第三人之间的法律责任问题，可能会在特许经营合同中有所规定，以明确特许人和受许人之间的法律责任划分问题。

    一份完整的特许经营合同除了包括以上内容外，还应该包括一般合同所具有的合同的期限与续约、合同转让、合同变更、合同终止和争议解决条款等内容。除此之外，特许经营合同还涉及知识产权保护、特许人对受许人的支持、特许体系的供应和销售等内容。特许经营合同通常也会有一系列附件，如前文提到的商标许可使用协议、商业秘密许可使用协议、专利实施许可协议，还包括特许经营所特有的特许经营手册等。

    四、特许人和受许人的主要权利义务

    （一）特许人的主要权利义务

    从特许经营体系的特性出发，通常特许人应享有的权利主要包括：

    第一，为确保特许经营体系的统一性和产品、服务质量的一致性，按照合同约定对受许人的经营活动进行监督。这可以称为特许人的监督权。为保证特许经营体系的统一性，特许人有权对受许人的经营活动予以监督，监督权通常通过执行督导机制来实现。

    第二，对违反特许经营合同规定，侵犯特许人合法权益，破坏特许经营体系的受许人，按照合同约定终止其特许经营资格。这是特许人的解约权，严格来说这是一项合同约定的权利，需要在特许经营合同中明确设置这一解约条款才可以实际行使此项权利。

    第三，按照合同约定收取特许经营费和保证金。这是特许人在特许经营合同中所享有的主要权利。特许经营费是特许经营权的价值的实现，是受许人取得特许经营权的对价。同时特许经营费也构成了特许人在特许经营体系运行过程中所需要花费的成本。特许经营费一般包括加盟费、特许权使用费和其他服务费用（诸如广告费、店面设计费、委托代理费等杂费）。保证金则是为了保证受许人履行特许经营合同而收取的费用，合同履行完毕需要返还给受许人。

    在特许经营合同中，至少应就特许人的义务作出以下几个方面的规定：

    第一，依照法律、法规的要求披露信息。信息披露有助于降低特许经营中的风险，限制特许人利用特许经营活动牟取不正当经济利益的可能性，是对于特许人的法定义务。特许经营法律比较完善的国家都对于特许人的信息披露义务有着明确的法律规定，例如美国不但有专门的特许经营披露法，有些州甚至还要求每一特许经营权的出售都要进行登记。我国在《商业特许经营管理条例》以及《商业特许经营信息披露办法》中也作出了明确的规定。

    第二，将特许经营权授予受许人使用并提供代表该特许经营体系的营业象征及经营手册。特许人向受许人授予特许经营权是特许经营合同的核心部分，特许经营权的授予方式要依据特许合同的规定。营业象征一般包括了统一店面设计、统一招牌、统一宣传用品、统一工作服装等各方面内容。经营手册规定了特许经营的具体操作规程，应作为特许经营合同的附件。

    第三，为受许人提供开展特许经营所必需的销售、业务或者技术上的指导、培训及其他服务。培训和指导是特许人应向受许人履行的义务，以保证特许经营体系能够有效、健康地运转。

    第四，按照合同约定为受许人提供货物供应。除了专卖商品及为保证特许经营品质必须由特许人或者特许人指定的供应商提供的货物外，特许人不得强行要求受许人接受其货物供应，但可以规定货物应当达到的质量标准，或提出若干供应商供受许人选择。在物品供应问题上，特许人不应通过供应物品牟取不正当的超额利润，而应该从维护特许经营体系长远发展的角度，在合理的价格上向受许人提供经营所需物品，或者让受许人自己在市场上购买。

    第五，特许人对其指定供应商的产品质量应当承担保证责任。由特许人或其供应商提供的物品，应由特许人以及相应供应商对产品质量负担保证责任，不应将所有产品责任转移到受许人头上。

    第六，合同约定的促销及广告宣传。特许人对于在特许经营合同中约定的广告和宣传负有义务，通过特许人的整体宣传效应，特许经营体系才能体现出其相对于一般经营形式的优势。

    （二）受许人的基本权利和义务

    通常特许经营中的受许人至少应享有以下权利：

    第一，获得特许人授权使用的商标、商号和经营模式等经营资源。商标、商号和经营模式等经营资源是特许经营权的核心内容，也是受许人加入特许经营体系最为看重的资源。受许人在付出一定加盟费和特许权使用费后，有权获得特许经营权的上述内容。

    第二，获得特许人提供的培训和指导。受许人应重视特许经营中培训和指导的重要性，将其提高到自己的法律权利的角度加以认识，充分利用培训和指导的机会提高自己的经营管理水平。同时接受特许人的培训和指导也是受许人在合同项下的义务，具有权利和义务的双重性质。

    第三，按照合同约定的价格，及时获得由特许人提供或安排的货物供应。特许经营必需的相应物品应由特许人提供或安排供应商提供，受许人有权按照约定或合理的价格取得这些物品以便进行经营。

    第四，获得特许人统一开展的促销支持。对于整个特许经营体系的产品和服务进行促销和宣传是特许人的义务，同时也是受许人的权利。受许人有权要求特许人根据合同约定的时间和方式进行统一促销活动。

    受许人的主要法律义务通常也应包括：

    第一，按照合同的约定开展营业活动。受许人必须按照特许经营合同以及相关附件如《特许经营手册》等的要求进行营业活动，保证特许经营体系的统一性，不得在未经特许人同意的情况下自主决定改变营业方式。

    第二，按照合同约定支付特许经营费和保证金。受许人有义务按时缴纳特许经营费用，提供真实的财务报表作为缴纳费用的依据。

    第三，维护特许经营体系的统一性，未经特许人许可不得转让特许经营权。特许经营体系的商业名誉和统一形象关系到整个特许体系的利益和发展前途，如某一个受许人或加盟店出现经营上的问题，可能会导致整个特许经营体系的失败。维护特许经营体系的统一性就成为受许人的主要法律义务之一。另外，除了合同明确授权或特许人事后同意受许人可以转让特许经营权之外，受许人不得向任何第三人转让特许经营权。

    第四，向特许人及时提供真实的经营情况、财务状况等合同约定的信息。在特许经营中，特许人负有进行真实、及时的信息披露的法律义务。同时受许人在一定程度上也负有信息披露的法律义务，必须向特许人报告真实的经营和财务状况。

    第五，接受特许人的指导和监督。如前文所述，接受特许人的指导和培训既是受许人的义务，同时也是受许人的权利，具有权利和义务的双重性质。

    第六，保守特许人的商业秘密。商业秘密一旦为他人所知，就失去其商业价值，所以受许人必须严格按照合同以及相关保密协议的规定保守商业秘密。一旦违反保密协议，受许人以及其相关责任人员应负担民事甚至刑事责任。

    五、特许经营的法律责任分担

    特许经营中涉及的法律责任问题从理论上说通常分为两个部分：一是特许经营合同当事人之间的法律责任，属于特许经营主体之间的内部责任，法律性质上主要是违约责任；一是特许经营合同当事人与其他第三人之间的法律责任，相对于特许经营主体来说属于外部责任，法律性质上可能是违约责任或是侵权责任。

    （一）内部责任

    特许经营合同的内部责任问题相对于外部责任较为简单。由于内部责任基本上属于特许经营合同规定的范围之内，所以可以通过特许经营合同的详细规定对责任加以划分。在合同法领域内，充分尊重当事人契约自由和意思自治的原则，只要不违反国家法律法规的强制性规定，特许经营合同的违约责任条款均应视为有效。在某些情况下，如合同条款规定不够明确或存在争议，还可以依照合同法、知识产权法等民商事基本法律加以解决。通常来说，特许经营合同所涉及的法律关系在目前的法律框架内均有所规定，不存在法律盲区，相关法律责任的划分问题完全可以依照合同法以及相关法律予以确定。

    （二）外部责任

    特许经营的外部法律责任问题则相对较为复杂，外部法律责任一般可以认为是特许经营活动中的特许人与受许人在同第三人发生法律纠纷时的责任分摊和划分问题。外部责任问题在实践中通常表现为，受许人的某种行为致使第三人遭受损害，第三人应该向特许人还是受许人追究法律责任的问题。实际上就是特许人应不应该，或者在多大程度上应该为受许人的致害行为承担法律责任的问题。从法理基础上看，特许人和受许人的法律责任应该如何分摊，实际上是跟特许经营合同本身的法律性质密切相关的。如果认为特许经营合同属于代理合同，则特许人和受许人之间应遵循民事代理关系分摊责任；如果认为特许经营合同属于合伙关系，则应根据合伙的相关法律规定分摊责任。如前文所述，我们认为特许经营法律关系既非民事或商事代理关系，也非合伙或者雇佣关系。所以特许经营中，不能按照代理或合伙等关系来确定法律责任的划分。

    综观国内学者对于特许经营外部法律责任（或称对外法律责任）问题的论述，大多数学者支持以自己责任为原则，辅之以若干特殊例外的法律责任划分方法。所谓自己责任原则，就是按照一般民事法律责任的理论，按照谁致害谁赔偿的一般原则为追究赔偿责任基础。特许经营法律关系本质上是合同法律关系，应遵循一般民事法律的原则。合同的当事方在导致第三人发生损害时，应单独承担各自的赔偿责任。自己责任原则与特许经营的法律性质是不相违背的。同时，我们也应该认识到，如果单纯地固守自己责任原则也是不符合特许经营的法律特点的。特许经营中，特许人将自己的商标、商号、专利、商业秘密等经营要素授权给受许人经营，并且还要对受许人的经营进行监督控制，以此从受许人的加盟费和日常营业中获得利益。这种发展模式实际上是特许人在自身实力不足的情况下利用他人的资本运营自己的事业。如果片面强调自己责任原则，将所有法律责任施加于受许人身上，对于特许人来说，其权利与义务显然并不相称。换句话说，特许人享受到了特许经营的利益，但对于其风险则可以完全避免，违背了民法中的公平原则。另外，从合同法的角度说即便特许人和受许人在合同中约定特许人对于受许人与第三人发生的法律纠纷不承担任何责任，这一条款的法律效力也只及于合同当事人双方，对于善意第三人没有法律上的约束力，这一特许人的免责条款不得对抗善意第三人。

    根据以上分析，完全抛弃和固守自己责任原则均不是合理的选择，在法律责任划分问题上，应以自己责任原则为基础，并且辅之以其他责任原则。具体来看，与受许人可能产生纠纷的第三人主要有两类：一类是受许人的供货商、担保人、贷款人等与受许人有特殊法律关系的第三人；另一类是向受许人购买商品或服务的消费者。受许人的供货商、担保人等有特殊法律关系的第三人在法律地位上较强，一般属于商事主体，而且与受许人之间一般有较为明确的合同约定双方的权利义务。对于这些拥有特殊地位的第三人，可以主要采取自己责任原则，由受许人完全负担自己的法律责任。除非合同中有例外规定，例如有些供货商为特许人指定的供货商，特许人可能会承担一部分责任。对于向受许人购买商品或服务的一般第三人，可以适当突破自己责任的原则，采用连带责任或替代责任。一般第三人大多数情况下是普通消费者，在法律关系中处于弱者地位，应给予适当保护。具体来说，如果致害的原因是由于特许权存在瑕疵引起的，则消费者可以向特许人或受许人主张权利，采用连带责任原则。如果因为受许人的营业行为造成消费者损害，消费者可以向受许人主张权利，如受许人的财产不足以赔偿损失，则特许人应负担替代责任。