第三节 特许经营管理的法律保障

    特许经营的管理从本质上是一个系统的集成，如果一个国家的特许经营要走上正轨，逐步发展成为成熟的商业模式从而有利于整体经济的发展，仅凭特许经营体系中特许人和受许人建立相应的契约关系，特许人采用一整套完整的商务文件来确立其统一化的管理模式，是完全不够的。因为这不仅涉及特许人与受许人之间的相互关系的协调与处理，而且还影响到市场秩序，涉及特许经营体系与外部第三人的关系。即便是特许人与受许人之间的关系也不是仅靠一个特许经营合同就能解决的，这无论是对相对弱势的受许人，还是对特许人自身的利益保护而言都是不完全充分的。因而国家的立法、司法、行政系统必须介入其中。而这首先就得借助完善的法律规范，只有借助完善的法律规范，再辅以有效的执行，特许经营体系的各方面关系才能真正理顺，特许经营体系才会真正有保障。有关我国特许经营法律环境的讨论以及我国特许经营法律的发展状况将在本书第六章中详细介绍，本节重点讨论的是特许经营管理，及特许经营体系的发展需要哪些法律保障，现在有哪些法律制度保障。了解清楚这一点，将直接影响特许经营管理的整体安排，也才会有特许经营管理的商务法律解决方案。

    一、从对特许人规制的角度分析特许经营的法律保障

    （一）市场准入规制与对特许人的要求

    特许经营的诱惑很多，因而陷阱也就不可避免。在我国特许经营的发展过程中，很多企业为了短期效益，在企业自身还没发展成熟时就急于求成，盲目发展特许经营体系，夸大宣传，骗取加盟费；不进行试点经营，对经营的风险自身都无法作出合理、准确的判断；甚至没有相应的培训体系，缺乏指导和服务能力；有些不法分子甚至借特许经营之名，变相高价销售产品，等等。这些问题层出不穷，不仅直接损害了受许人的利益，而且也影响了公众利益，妨碍了市场经济建设。因此有必要在法律上加以规制，确定特许的市场准入制度。

    一个完整而有效的市场准入制度至少应包括以下内容：

    （1）会员制度：建立特许经营的企业应加入特许经营行业协会，成为其会员。从国际上的经验看，特许经营中行业协会的作用至关重要，企业如果没有加入特许经营协会是没有资格从事特许业务的。

    （2）资格限制制度：对要开展特许经营的企业实行资格限制。

    （3）试点经营制度：要求特许人在开展特许授权之前必须先进行试点经营，而且试点经营应该有期限、有监督。

    （4）经营审查制度：就其经营管理的一系列资信、财务进行法律审查。

    （5）备案制度：对拟实行特许经营的企业进行登记、备案，方便潜在的受许人查询，以提高企业的可信度。

    （6）年检制度。

    （7）区域限制制度：对特许人的经营区域进行一定限制，防止其盲目扩张。

    （二）对特许人资格的简单分析

    从2007年《商业特许经营管理条例》第3条的规定可以看出，作为特许人首先应具备的条件：

    （1）首先必须是企业，也就是企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动，与此同时，对被特许人（受许人）则没有此种限制，条例称为“其他经营者”；

    （2）特许人必须拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源，这里需要特别注意的是作为特许经营资源的“商标”必须是注册商标，而不是2004年《商业特许经营管理办法》中所规定的“持有商标”即可；

    （3）强调应具有“统一的经营模式”，这也是特许经营的重要属性，因而作为特许人必须拥有统一的经营模式，而且必须在合同中与被特许人约定在统一的经营模式下开展经营活动；

    （4）强调以“合同形式”确立特许经营关系，开展合同式经营。

    从2007年《商业特许经营管理条例》第7条的规定可以看出，作为特许人首先应具备的条件：

    （1）再次强调了必须拥有成熟的经营模式，并且具体地要求特许人应具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。这一规定实际上对特许经营管理体系，特别是从特许人角度出发的管理体系提出了法律上的要求。

    （2）对特许人提出了“2加1”的要求，即特许人应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。这一规定对特许经营管理体系也直观地提出了法律要求，在整个特许经营管理体系中必须拥有直营店，而后才能发展加盟店。

    （三）备案制度简析

    特许经营的备案制度不仅是出于对特许经营进行规范、监督（包括社会监督）的要求，而且是对投资者（受许人）进行保护的重要措施。实际上早在1997年《商业特许经营管理办法（试行）》中就已经开始尝试作出相应的规定，在其第17条中规定：“特许者开展经营活动时，应按本规定第十二条所列材料提交中国连锁经营协会备案。”在2007年《商业特许经营管理条例》第8条中对备案制度作了非常详细的规定。在《商业特许经营管理条例》发布之后，商务部又发布了《商业特许经营备案管理办法》以进一步实施特许经营的备案要求。由此，我国的特许经营备案制度正式确立，此次备案制度具有以下特点：

    1.备案制度的强制性

    作为对特许经营的一种监管措施，备案制度应具有强制性，否则法律的要求就难以付诸实践，尤其是备案这种看上去对双方当事人的权利义务并不产生直接影响的法律要求。现行备案制度的强制性主要体现为两个方面：一是提出了明确的时间要求，《商业特许经营管理条例》第8条将备案时间确定为首次订立特许经营合同之日起15日；当然，更重要的是明确规定了未备案的处罚措施。二是提出了年度的备案要求，并且也规定了相应的处罚措施。

    2.不同的备案安排

    这里包括两级备案和2007年5月1日之前之后的不同的备案要求。两级备案指的是国务院商务主管部门和省、自治区、直辖市商务主管部门这两级备案机关，在省、自治区、直辖市范围内从事商业特许经营活动的，向特许人所在的省、自治区、直辖市商务主管部门备案；跨省、自治区、直辖市范围内从事商业特许经营活动的，向国务院商务主管部门备案。需要特别注意的是，随着网络化、信息化的进程，在备案管理中还实施了全国联网的做法：商业特许经营的备案工作实行全国联网。符合《商业特许经营管理条例》规定的特许人，都应当通过政府网站进行备案（网址为：）。另外，在2007年5月1日后从事特许经营活动的，依照现行法律的规定，应当自首次订立特许经营合同的15日内备案；而如果是在2007年5月1日之前即已从事特许经营活动的，应当自2007年5月1日起一年内，依法向有关商务主管部门申请备案。但由于条例本身的问题以及备案机关在备案的工作程序、效率等方面问题的存在，在过去的一年里，真正完成备案的企业并不多，这对备案制度的执行也提出了挑战。

    3.备案对特许人的意义及建议

    从法律规定本身的角度出发，备案是对特许人的要求；但从另一个角度看，对特许人也是有非常重要的帮助的，当备案成为一种强制性的要求时，没有备案的企业是不具有特许经营的资质的。换句话说，没有备案的企业会使受许人感到不安，缺乏信任感；并且备案实际上对特许人而言也能起到一种广告效应，因为在法律提出了备案要求之后，希望加盟特许的人首选的考虑是到政府网站上去寻找特许人。从过去一年多的实践来看，在办理备案的过程中，特许人需要特别注意的问题有两个：一是审核较为严格，而且都要求提供原件，如法定代表人（或非法人企业的负责人）的身份证原件、营业执照副本的原件以及注册商标证原件（如果是该企业用以从事特许经营活动的注册商标是他人授权使用的，那么还需要去借取原件）等；二是对原特许经营合同的规范性提出了严格的要求，这里需要特别注意的是《商业特许经营管理条例》第11条对特许经营合同的主要内容直接作了规定，因而如果特许经营合同不具备第11条规定的内容，特别受许人的合同解除权、至少3年的经营期限等要求如果不符合的话，备案也会遇到障碍。而从过去一年多来的实践来看，在备案过程中的反复是不可避免的，因而特许人可以通过授权委托，委托省级以上连锁协会或律师事务所代为办理相关备案事务。

    二、从对受许人角度分析特许经营的法律保障

    （一）受许人的风险及防范——信息披露要求

    特许经营是以知识产权为核心、以成熟的经营模式统一运用为主要表现的一种经营体系，无论是知识产权还是经营模式，作为无形财产权本身所具有的可复制性、独占权特性，可以给特许人带来规模效应和大量的利润。虽然特许人也会面临如商誉受到损害等风险，但相对而言，受许人面临的风险要比特许人大得多，这主要是由信息不对称以及双方的实力和地位不对等所引起的。从各国的立法与实践的角度看，针对受许人面临的巨大风险，主要的解决措施就是确立信息披露制度。

    特许经营中信息披露制度的确立首先由美国提出，美国学者提出特许经营应借助证券市场的强制信息披露义务。特许经营中的信息披露是指特许人就自己实际经营状况和特许经营合同中的重要内容，在特许经营合同签订前，预先告知潜在受许人的制度。此项制度又可细分为狭义的信息披露制度和广义的包括信息披露、公示方法在内的公示制度。所谓狭义的信息披露制度，是指特许人按照法规或政府规章的要求，向与自己将要缔结特许经营合同的潜在受许人，提供有关特许经营合同文本或主要条款、企业经营信息以及潜在受许人认为重要的信息。公示制度则是将特许人按照法规、规章要求应披露的信息在政府机构或行业协会备案，以便投资人检索、阅览的制度。在国外特许经营的法律规范中，信息披露制度最全面、最完整的是美国的相关法律制度。而在我国，从一开始规范商业特许经营就有了对信息披露的要求，这在1997年《商业特许经营管理办法（试行）》和2004年的《商业特许经营管理办法》中就可以看出，而2007年颁布实施的《商业特许经营管理条例》更是对信息披露作了详尽的规定。虽然1997年和2004年的规定都提出了信息披露的要求，但特许人信息披露不真实、发布或散布虚假信息、不及时披露信息等违规现象仍然层出不穷。因而在2007年的《商业特许经营管理条例》颁布实施后，2007年4月，商务部根据《商业特许经营管理条例》又制订了《商业特许经营信息披露管理办法》，从而真正确立了中国的特许经营信息披露制度。《商业特许经营管理条例》第20条规定了特许人应当依照商务主管部门的规定，建立并实行完备的信息披露制度；第21条规定了信息披露的时限、形式、内容；第22条规定了信息披露的内容；第23条规定了信息披露的真实、准确、完整的原则。

    依我国有关特许经营信息披露的法律要求，对违反信息披露的行为可以追究民事责任、行政责任和刑事责任三个方面。

    第一，从民事责任的角度看，违反信息披露义务也就是违反了先合同义务，特许人要承担缔约过失的责任，其归责原则是过错责任原则。这不仅在我国《合同法》中可以找到依据，而且在《商业特许经营管理条例》中也有明确的规定。依此规定，其构成要件包括：首先，法律所规定的信息披露义务是在特许经营合同订立之前。特许人的信息披露义务在签订特许经营合同之前或之后都存在，但对于签订特许经营合同之后的义务违反是对于合同义务的违反，不是对法定义务的违反，通过违约加以解决。其次，特许人违反了以诚实信用原则为基础的先合同义务。再次，造成了对潜在受许人的信赖利益的损失。根据《商业特许经营信息披露管理办法》第19条的规定，必须造成经济损失；而在《商业特许经营管理条例》第23条中直接规定了其法律后果为受许人可以解除特许经营合同。解除合同之后可以主张赔偿的损失包括直接损失和间接损失，其中直接损失为缔约费用、准备履行特许经营合同所产生的费用以及上述费用的利息，而间接损失则指的是丧失与其他人另订合同的机会成本。最后，特许人存在过错。

    第二，从行政责任的角度看，《商业特许经营管理条例》第28条规定，特许人违反本条例第21条、23条规定，受许人向商务主管部门举报并经查实的，由商务主管部门责令改正，处1万元以上5万元以下罚款；情节严重的，处5万元以上10万元以下罚款，并予以公告。同时，在第29条中又规定，以特许经营名义骗取他人财物，尚不构成犯罪的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定予以处罚。

    第三，从刑事责任的角度看，《商业特许经营管理条例》第29条规定，以特许经营名义骗取他人财物，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

    需要特别指出的是，根据特许经营活动中特许人和受许人信息不对称和力量不对称的客观事实，我国《商业特许经营管理条例》除了规定强制的信息披露义务之外，还规定了冷静期制度以保障受许人的利益。在《条例》第12条中规定，特许人和受许人应当在特许经营合同中约定，受许人在特许经营合同订立后的一定期限内，可以单方解除合同。这一规定赋予受许人“冷静期”，有利于保护在信息不对称情况下轻率签订特许经营合同的受许人的利益。但这一规定也给受许人借故解除合同创造了机会，客观上也不利于特许人权益的保障。
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